Для побудови сучасної ефективної системи регулювання державних закупівель необхідний аналіз діючих нормативних правових джерел, як внутрішньодержавних, так і міжнародних.

Вивчення цих правових регуляторів дозволить виробити подальші шляхи вдосконалення системи державних закупівель в механізмі фінансового забезпечення державних контрактів.

Оскільки світова глобалізація та економічна інтеграція в різних областях економіки зумовлюють і правову інтеграцію, то ієрархію рівнів правового регулювання державних закупівель доцільно розглядати відповідно до малюнка, представленому нижче [1].

Малюнок 1. Ієрархія рівнів правового регулювання державних закупівель (джерело - складено автором)

Згідно малюнку, верхні рівні, мають пріоритет над національним рівнем, включають в себе міжнародні договори, про що свідчить національне право, згідно з яким, якщо міжнародним договором встановлено інші правила, ніж передбачені законами Російської Федерації, то застосовуються правила міжнародного договору [7]. Подібну значимість для російського національного права набувають виключно міжнародні договори, ратифіковані Російською Федерацією, а значить, що вступили в силу на її території.

10 жовтня 2000 року в Астані підписано «Договір про заснування Євразійського економічного співтовариства» [4], що підтверджує прихильність сторін спільноти принципам Статуту Організації Об'єднаних Націй [16], а також загальновизнаним принципам і нормам міжнародного права.

Пізніше року 06 жовтень 2007 г., в Душанбе укладено «Договір про створення єдиної митної території і формування митного союзу» [5].

Усвідомлення необхідності гармонізації законодавств сторін митного союзу в області державних закупівель призвело до розвитку наднаціонального права за допомогою підписання Урядом Республіки Білорусь, Урядом Республіки Казахстан і Урядом Російської Федерації 09 грудня 2010 року о Москві Угоди про державні (муніципальних) закупівлі [15]. Одним з досягнень цієї угоди стало закріплення вимоги забезпечення оптимального і ефективного витрачання коштів, які використовуються для закупівель в державах митного союзу [15].

Наступним кроком щодо вдосконалення наднаціонального права в сфері закупівель на території Євразійського економічного співтовариства та Митного союзу стало прийняття Росією Федерального закону від 01 грудня 2011 № 374-ФЗ «Про ратифікацію Договору про Євразійську економічну комісію». Зазначений договір засновує Євразійську економічну комісію, що здійснює свою діяльність в межах наднаціональних повноважень, в тому числі в сфері державних закупівель.

21 липня 2012 р ратифікуючи Протокол про приєднання Російської Федерації до Марракешської угоди про створення Світової організації торгівлі від 15 квітня 1994 р Російська Федерація увійшла до складу Світової організації торгівлі (далі - СОТ) [17]. Незважаючи на членство в СОТ, Росія досі не підписала міжнародну Угоду про державні закупки (Agreement on Government Procurement) Світової організації торгівлі, що сприяє спрощенню допуску іноземних учасників до державних закупівель. Вступ до СОТ зобов'язує Росію, Митний союз і Єдиний економічний простір до здійснення правотворчості відповідно до міжнародних основами і принципами держзакупівель, визнаними Світовою організацією торгівлі. Однак приєднання Росії до Угоди про державні закупки ускладнить підтримку національних виробників, за винятком хіба що оборонної промисловості.

Підвищення ролі нормотворчості міжнародних та наднаціональних організацій веде до неминучого процесу імплементації міжнародного та наднаціонального законодавства в російське національне законодавство в сфері державних закупівель. Більш того, загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною національної правової системи [7].

Базовим нормативно-правовим актом на національному рівні безумовно є Конституція Російської Федерації. Інші національні нормативні правові акти не повинні йти в розріз з основами конституційного ладу.

Крім того, національне правове регулювання державних закупівель включає в себе федеральний рівень і регіональний рівень.

Малюнок 2. Характер відносин, пов'язаних з державними закупівлями (джерело - складено автором)

За своєю природою відносини, пов'язані з розміщенням закупівлі, укладенням та виконанням державного контракту як одного з видів договорів купівлі-продажу, є цивільно-правовими і регламентовані Цивільним кодексом Російської Федерації [19]. До таких відносин застосовуються не тільки спеціальні норми цивільного законодавства, а й загальні, що застосовуються до всіх цивільно-правових відносин, наприклад, з питань обчислення строків. Конституцією Російської Федерації цивільне законодавство віднесено до відання Російської Федерації [7]. З тих же підстав на федеральному рівні затверджений Федеральний закон від 05 квітня 2013 р № 44-ФЗ «Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб» (далі - № 44-ФЗ), згідно з яким основоположним нормативно-правовим актом, що регулює цивільні правовідносини в сфері державних закупівель, є Цивільний кодекс Російської Федерації.

Регулювання цивільних правовідносин з приводу державних контрактів має істотну відмінність від загального порядку цивільно-правового регулювання, що полягає в джерелі оплати таких контрактів, якими можуть бути кошти державного бюджету або позабюджетних фондів. Система державних закупівель є не тільки договірні відносини сторін державного контракту, а й механізм щодо забезпечення державних потреб, що зачіпає інтереси суспільства. Необхідно враховувати, що цивільно-правовий характер має лише частина державних закупівель, в той час як інша частина припадає на публічно-правові відносини, незважаючи на те, що кордони досить умовні.

Розглянемо більш докладно публічно-правові відносини в досліджуваній сфері, які умовно поділяються на адміністративно-правові і бюджетно-правові підрівні регулювання.

Адміністративно-правовому регулюванню підлягає діяльність комісії по здійсненню закупівель, здійснення відомчого і зовнішнього контролю, досудове оскарження дій / бездіяльності державного замовника і учасника державних закупівель та інше. Конституція Російської Федерації відносить адміністративне право до спільної ведення Російської Федерації і суб'єктів Російської Федерації і говорить, що з предметів спільного ведення приймаються федеральні закони і нормативні правові акти суб'єктів [7].

Аналогічно адміністративно-правовому регулюванню Конституцією Росії передбачена можливість прийняття бюджетного законодавства на рівні Російської Федерації і рівні суб'єктів Російської Федерації. Діяльність держави по здійсненню закупівель призводить до витрачання коштів бюджету, а значить, за своєю природою інтегрована в бюджетний процес [2]. Основоположним джерелом фінансового регулювання сфери державних закупівель є Бюджетний кодекс Російської Федерації, що підтверджується законом № 44-ФЗ, згідно з яким законодавство Російської Федерації про контрактну систему у сфері закупівель товарів та послуг для забезпечення державних потреб будується на положеннях Конституції Російської Федерації, Цивільного кодексу Російської Федерації , Бюджетного кодексу Російської Федерації і складається із закону № 44-ФЗ і інших федеральних законів. В частині регулювання публічно-правових відносин в сфері державних закупівель норми закону № 44-ФЗ містять пряму суперечність конституційним, виключаючи можливість суб'єктів самостійно приймати нормативні правові акти, що грунтуються на федеральних. Подібний факт не повинен мати місце хоча б через прийняття законів про бюджетах суб'єктів на регіональному рівні.

Як справедливо зазначають російські вчені М.В. Розовенко і В.Є. Бєлов, за своєю природою нормативне правове регулювання державних закупівель має два начала: приватноправове і публічно-правове, покликані досягти балансу в єдиному законодавстві про державні закупівлі. Подібного законодавчого регулювання притаманна комплексність охоплених відносин і дуалізм правового регулювання [14].

Гучний закон № 44-ФЗ є ядром законодавчого регулювання контрактних відносин, а його дія поширюється на всі закупівлі товарів, робіт і послуг. Закон № 44-ФЗ містить відсильні норми на підзаконні акти, що конкретизують окремі процеси в рамках контрактної системи. Згідно з Планом заходів щодо реалізації Федерального закону від 5 квітня 2013 р № 44-ФЗ «Про контрактну систему в сфері закупівель товарів, робіт, послуг для забезпечення державних і муніципальних потреб», затвердженим Кабінетом Міністрів України, до кінця 2015 р таких нормативних правових актів має нараховуватися порядку вісімдесяти шести.

Поряд із загальними нормативними правовими актами, що регулюють відносини, спрямовані на реалізацію державних потреб, існують спеціальні, що встановлюють галузеві особливості окремих закупівель [3]. Прикладами спеціальних нормативних правових актів можуть служити:

- Федеральний закон від 29 грудня 2012 року № 275-ФЗ «Про державне оборонне замовлення»;

- Федеральний закон від 29 грудня 1994 № 79-ФЗ «Про державний матеріальний резерв»;

- Федеральний закон від 27 липня 2004 № 79-ФЗ «Про державну цивільну службу Російської Федерації»;

- Федеральний закон від 02 грудня 1994 № 53-ФЗ «Про закупівлі та постачання сільськогосподарської продукції, сировини і продовольства для державних потреб».

Нормативне правове регулювання відносин, причому як публічно-правового характеру, так і приватно, в сфері державних закупівель, здійснюється і в явній, і в прихованій формі.

Малюнок 3. Форми нормативного правового регулювання діяльності по здійсненню державних закупівель, має цивільно-правової та публічно-правовий характер (і сточнік - складено автором)

Прикладом використання законодавцем зазначених форм регулювання діяльності по здійсненню державних закупівель можуть служити норми права, що встановлюють вимоги до державним контрактом на прибирання і до порядку його оплати. Так, законодавець прямо говорить про те, що одержувачі коштів федерального бюджету при складанні державних контрактів, в тому числі на надання послуг з прибирання, в межах доведених їм в установленому порядку відповідних лімітів бюджетних зобов'язань вправі передбачати авансові платежі до 30% суми державного контракту, але не більше 30% лімітів бюджетних зобов'язань, доведених на відповідний фінансовий рік [13]. Така диспозитивним норма дає державному замовнику право прийняття самостійного рішення про відсутність / наявність необхідності встановлювати авансовий порядок оплати і його розмір авансу в зазначеному діапазоні. Надання послуг з прибирання приміщень повинно здійснюватися з урахуванням ГОСТ Р 51870-2002, побічно регулюють закупівельну діяльність, згідно з яким для надання виконання послуг з прибирання обов'язковою умовою є наявність технологічного обладнання, прибирального інвентарю і хімічних засобів [10]. Отже, для надання послуг з прибирання використовується товар. Відповідно до громадянської практикою в угодах сторін на надання послуг з використанням товару встановлюється авансування в розмірі, що не перевищує 30% ціни використовуваного товару. Таким чином, порядок авансування державних контрактів регламентується нормами права як в прямій, так і в непрямій формі.

Необхідно також відзначити, що в нормативному правовому регулюванні державних закупівель поєднуються імперативне і диспозитивное початку, причому останнє має тенденцію до перманентного зміцненню, пов'язаному з необхідністю виключення корупційної складової і державної значимістю запобігання необґрунтованій трансформації публічного капіталу в приватний. Не менш важлива і диспозитивная складова нормативного правового регулювання державних закупівель і пов'язаних з ними державних витрат, що дозволяє державним замовникам, а так само розпорядникам бюджетних коштів та виконавцям державних контрактів приймати самостійні економічні рішення, підтримуючи тим самим саморегулівної економіки і розвиваючи економічний потенціал останніх. Основні завдання законодавця - побудова оптимального співвідношення диспозитивних і імперативних норма права, регулювання негативних фінансових процесів, з якими не в силах впоратися своїми силами ринок і дає відносну свободу учасникам аналізованих правовідносин, будучи поштовхом конкуренції та інноваційного розвитку [20].

Крім того, функціонування інституту державних закупівель, здатного забезпечити державні потреби, неможливо без створення які суперечать одна одній нормативних правових актів не тільки в межах однієї галузі права, а й у всій сукупності законодавства в сфері державних закупівель.

Малюнок 4. Імперативне і диспозитивное початок норм права, що регулюють державні закупівлі та їх співвідношення на прикладі ціни державного контракту.

(Джерело - складено автором)

Парадокс нормативного правового регулювання даної сфери полягає в тому, що відповіді на ряд найважливіших питань, пов'язаних з контрактної системою і витратами на оплату державних контрактів, утримуються виключно в листах і рішеннях Федеральної антимонопольної служби, які не є нормативно-правовими актами, а лише висловлюють позицію держави з питань правозастосовчої практики в сфері державних закупівель.

Законодавство в сфері державних закупівель вкрай нестабільно, воно постійно реформується, однак реформи повинні проводитися на основі глибокої теоретичної опрацювання правових аспектів і приводити до створення стабільного комплексу нормативних правових актів, а не розрізнені уточненню несогласующихся між собою правових норм [8].

Аналіз існуючих нормативних правових актів у сфері державних закупівель показує, що в них відсутні визначення основних категорій, розкриття яких допомогло б сформувати єдиний термінологічний апарат в даній сфері. Так, поняття «державні потреби», що міститься в законі № 44-ФЗ, не розкриває суті таких потреб, а лише закріплює джерело їх фінансування. Відсутність початкового правового розуміння першооснови державних потреб не дозволяє оцінити ефективність забезпечення, правомірність витрачання коштів бюджету на оплату державних контрактів [6]. Істотна частина положень законодавства у сфері контрактної системи сформульована невизначено, що ускладнює їх застосування учасниками закупівельних процесів.

Нормативне правове регулювання відносин у сфері державних закупівель проводиться на принципі єдності законодавчої та іншої нормативної бази, що є похідним від принципу правової держави, проголошеного в Конституції Російської Федерації. Даний принцип зобов'язує одержувачів бюджетних коштів, які виступають в якості державних замовників, керуватися законодавством Російської Федерації при розробці нормативних актів.

Значний кроком на шляху до создания механізму Виконання принципу єдності законодавчої та іншої нормативної бази стало громадське Обговорення и Розкриття федеральними органами віконавчої власти проектів нормативних правових АКТІВ [12]. Однак проекти нормативних правових актів в частині видатків бюджетів на оплату державних контрактів федеральними органами виконавчої влади можуть бути прийняті без попереднього обговорення на засіданнях громадських рад при цих федеральних органах виконавчої влади. У той же час під дію даного механізму і зовсім не підпадають проекти федеральних законів з питань федерального бюджету, бюджету державних позабюджетних фондів і їх виконання, а також проекти нормативних правових актів, що передбачають надання з федерального бюджету міжбюджетних трансфертів [11]. На думку автора, проекти законодавчої бази, що стосується фінансового забезпечення федеральними органами виконавчої влади реалізації державних контрактів, повинні бути включені в перелік обов'язкових для громадського обговорення і розкриття.

Реалізація зазначеного принципу передбачає досягнення високого рівня розвитку інститутів правозастосовчої практики. Неминучий вада федеративного устрою Росії проявляється в особливо низьку якість правозастосовчої практики в суб'єктах Російської Федерації.

Висновок

1. Незадовільний характер правозастосовчої практики багато в чому викликаний перехідним для російських закупівель затяжним періодом становлення контрактної системи до 2017 року, що не відточеністю правових норм, наявністю множинних прогалин у законодавстві, непродуманим і поступовим вступом в силу підзаконних актів, що регламентують процес планування, укладання, виконання та оплати держконтрактів.

2. Процес нормотворчості при створенні контрактної системи і реформування супутнього бюджетного процесу були запущені без достатнього методологічного і методичного забезпечення, які вступили в силу множинні поправки в законодавчу базу і нові нормативні джерела недостатньо опрацьовані і мало узгоджені між собою.

3. Критичний аналіз показує, що існуюча система нормативних правових актів у сфері державних закупівель є невиправдано плутаною і надлишково захаращеній, в той час як у світовій практиці її спрощення представляється найбільш пріоритетним завданням, що підтверджується проведеними реформами в таких країнах, як Франція, Італія, Іспанія, Польща та інші [9].